《勞動合同法》十大問題困擾各方

    備受社會各界關(guān)注的《勞動合同法》即將實施，但是，社會各界期待的“實施條例”在新法實施前終未能與大家見面，也給勞資雙方帶來諸多困擾，尤其是企業(yè)用工更是處于戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的境地。

    一、關(guān)于無固定期限合同成立的“連續(xù)工作滿十年”、“連續(xù)續(xù)訂兩次固定期限合同”中，中斷多長時間算是不連續(xù)？

    《勞動合同法》大大放寬了無固定期限勞動合同簽訂條件，其中影響最大的就是“連續(xù)工作滿十年”、“連續(xù)續(xù)訂兩次固定期限合同”之后，勞動者提前簽訂無固定期限合同的，用人單位就必須簽訂無固定期合同。因此，為規(guī)避無固定期限合同成立，很多企業(yè)紛紛采取措施，諸如“買斷員工工齡”、“對員工工齡進(jìn)行清零”等。這就拋出了一個問題需要“實施條例”來解決，即“中斷”多長時間視為不“連續(xù)”。有的學(xué)者提出，最起碼應(yīng)該中斷一個工資支付周期才能算中斷，有的提出要中斷1年才能算中斷。因此，“中斷”多長時間視為不連續(xù)需要明確界定。

    二、“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同”中的“兩次”如何理解？

    《勞動合同法》第14條規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。這里的“兩次”如何理解，目前有不同的認(rèn)識。有一種觀點認(rèn)為，2008年1月1日后，用人單位與勞動者簽訂一次固定期限勞動合同后，第二次與勞動合同續(xù)訂勞動合同的，勞動合同到期后，用人單位就沒有終止權(quán)，第三次勞動者提出來簽訂無固定期限合同的，用人單位就必須簽訂無固定期合同。還有一種觀點主張，根據(jù)法條的意思，用人單位與勞動者連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后，第二次合同到期的，用人單位有終止權(quán)，只是第三次用人單位愿意與勞動者續(xù)簽勞動合同的，勞動者提出訂立無固定期限合同，用人單位才需要與勞動者訂立無固定期限合同。因此，這里的“兩次”怎么理解沒，即“第二次勞動合同”到期時用人單位是否有終止權(quán)，需要“實施條例”予以明確。

    三、勞務(wù)派遣公司與勞動者之間簽訂兩次固定期限勞動合同后是否要成立無固定期限勞動合同？

    對于勞動派遣公司與勞動者之間連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后，是否要成立無固期限合同，目前也有兩種觀點。一種觀點盡管勞務(wù)派遣作為一個單獨的一節(jié)，也應(yīng)該適用勞動合同法一般的規(guī)定，即勞務(wù)派遣公司作為用人單位與勞務(wù)派遣勞動者簽訂兩次固定期限勞動合同后，也應(yīng)該成立無固定期合同。還有一種觀點主張，既然勞務(wù)派遣作為一個單獨的章節(jié)，就不因該受勞動合同法一般規(guī)定的限制，連續(xù)簽訂兩次固定期限合同，也不應(yīng)該成立無固定期合同。這兩種解釋，可謂是“公說公有理，婆說婆有理”。因此，勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣勞動者之間是否受“兩次”的限制，有待于“實施條例”明確。

    四、新法施之前的勞動合同中有違約金條款，勞動合同法實施后是否有效？

    《勞動合同法》嚴(yán)格限制違約金，即用人單位不能隨意為勞動者設(shè)定違約金。而新法實施前，各地對違約金條款規(guī)定不一。如江蘇、上海相對限制違約金，除出資招用、出資培訓(xùn)、提供特殊福利待遇和勞動者違反競業(yè)限制外，用人單位不得為勞動者設(shè)定違約金。

 
而其他地方則不限制違約金。那么《勞動合同法》實施后，各地按照當(dāng)時的法規(guī)設(shè)定的合法的違約金條款，新法實施后還能否執(zhí)行，也是一個極具普遍性的問題。一種觀點主張，根據(jù)《勞動合同法》第97條第1款的規(guī)定，新法實行前簽訂的勞動合同，在新法實行后原勞動合同可以繼續(xù)履行。那么違約金條款作為勞動合同的一個條款，應(yīng)該可以繼續(xù)履行，即違約金條款繼續(xù)有效。還有一種觀點，新法實行后與新法相沖突的條款應(yīng)該歸于無效。因此，新法實行后，原來勞動合同中的違約金條款是否有效？亟需要“實施條例”明確。

    五、規(guī)章制度制定過程中用人單位與工會或職工代表無法達(dá)成一致意見怎么辦？

    《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這一規(guī)定使用人單位制定規(guī)章制度的行為由原來的“單決”轉(zhuǎn)變成了用人單位與工會或職工代表“共決”。那么，如果用人單位與工會、職工代表無法就相關(guān)內(nèi)容協(xié)商一致，該怎么處理？也應(yīng)該有“實施條例”進(jìn)行規(guī)定。

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